14.4.2017 | Entraide administrative fondée sur des données volées, étude de deux arrêts du Tribunal fédéral des 16 février et 17 mars 2017

Des données volées peuvent servir de fondement à une demande d’entraide fiscale dans le cadre de la procédure d’assistance prévue dans la convention fiscale franco-suisse. Elles ne peuvent pas être utilisées si l’Etat requérant s’est engagé à ne pas déposer de demande en faisant état. Etude de deux arrêts du Tribunal fédéral des  16 février et 17 mars 2017.

Par Daniel Ohl, Docteur en droit, Avocat aux barreaux de Paris et de Genève

En vertu de l’article 28, § 3, b de la convention fiscale franco-suisse conclue en 1966 (et plusieurs fois modifiée) pour éliminer les doubles impositions et prévenir la fraude et l’évasion fiscales (CDI CH-FR), l’État requis n’a « en aucun cas » l’obligation de fournir des renseignements qu’il ne pourrait obtenir sur la base de sa propre législation ou dans le cadre de sa pratique administrative normale ou de la législation ou pratique administrative de l’autre État contractant. Il faut donc que la demande d’information soit licite au regard de la législation et des pratiques administratives tout à la fois de la France et de la Suisse. Or, si le droit français (art. L. 10-0-AA du Livre des procédures fiscales, issu de la loi de 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière) permet à l’administration fiscale française d’exploiter toutes les pièces ou informations qu’elle reçoit, y compris si leur origine est illicite, dès lors que leur transmission s’est réalisée suivant les procédures de l’assistance administrative internationale et que les conditions d’obtention des pièces, documents ou informations produites ne sont pas déclarées ultérieurement illégales par le juge (Conseil constitutionnel, 4 déc. 2013, n° 2013-679 DC, consid. 32 et 33 et Conseil d’Etat, 15 avr. 2015, req. n° 373269), du côté suisse, la loi fédérale sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale du 28 septembre 2012 (LAAF) en son article 7, interdit plus radicalement à I’AFC d’entrer en matière si la demande d’entraide méconnaît le principe de la bonne foi, notamment lorsqu’elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables en droit pénal suisse.

A un mois d’intervalle, le Tribunal fédéral (TF) vient de rendre en la matière deux arrêts très récents, l’un du 16 février 2017, l’autre du 17 mars 2017, qui semblent a priori contradictoires mais dont on montrera qu’ils ne le sont nullement en réalité.

Par son arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017, le TF fait droit à une demande française d’entraide au motif principal que « l’art. 28 § 3 let. b de la CDI CH-FR ne permet pas de refuser d’entrer en matière sur une demande d’assistance administrative en raison de la manière dont l’Etat requérant s’est procuré les données qui ont abouti à la formulation de la demande (arrêt § 6.3.6.). Le TF s’appuie sur les règles d’interprétation des traités internationaux fixées par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 (CV) sur le droit des traités. Il vise précisément son art. 31 § 1 qui énonce que l’interprétation doit être effectuée « de bonne foi », suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et du but poursuivi. Or l’assistance administrative prévue dans la CDI CH-FR (art. 28) est  » fondée  sur une coopération large entre les Etats contractants en matière de transmission de renseignements remplissant la condition de la pertinence vraisemblable » et sur une « confiance mutuelle entre les Etats parties à une convention ». Bien que l’argumentation retenue ne soit pas à l’abri de la critique (voir notre article A la recherche du renseignement fiscal en Suisse, de l’assistance ponctuelle à l’échange systématique, à paraître in Liber amicorum J. Monéger, LexisNexis éd., p. 481 et s., plus spéc. p. 486 à 492), cet arrêt semblait fixer la jurisprudence : le fait que les données lui servant de fondement aient été volées ou, plus généralement, aient été obtenues par des procédés pénalement punissables, ne rend pas irrecevable une demande d’entraide fiscale formée dans le cadre des clauses d’assistance prévues dans la convention fiscale franco-suisse.

Or voici que le TF par son arrêt 2C_1000/2015 du 17 mars 2017 prend apparemment le contre-pied de cette position en déclarant irrecevable une autre demande d’assistance présentée en 2014 par la France et fondée sur des données à  » provenance punissable » incontestable, puisque dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC, l’auteur des faits ayant fait l’objet d’une décision de condamnation devenue définitive le 27 nov. 2015. En s’appuyant sur le droit français rappelé ci-dessus, en vigueur depuis 2013, que l’article 28, § 3, b de la convention franco-suisse invitait à scruter, l’AFC – saisie le 7 avril 2014 et qui a accordé l’assistance administrative le 23 oct. 2014 -, le Tribunal administratif fédéral qui a annulé la décision de l’AFC par arrêt du 22 oct. 2015 ou encore le Tribunal fédéral lui-même, auraient peut-être pu décider, à défaut de refuser l’entraide d’emblée, de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision pénale définitive. Ce n’est cependant pas sur ce terrain que le débat a été placé. La décision d’irrecevabilité a été justifiée tout autrement, au moyen d’une analyse fort intéressante. En effet, l’arrêt du 17 mars 2017 relève qu’ « à la fin de l’année 2009, la Suisse a(vait) suspendu le processus de ratification de l’Avenant (à la Convention fiscale franco-suisse) qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu’elle n’acceptait pas que cette dernière puisse envisager d’utiliser les données Falciani pour lui adresser des demandes d’assistance administrative. Le processus a(vait) repris le 17 mars 2010, après que la France s'(était) engagée en ce sens ». Pour établir l’existence de cet engagement, le TF s’appuie sur une rencontre pendant le World Economic Forum de Davos au cours de laquelle le ministre français avait confirmé à son homologue suisse  » l’assurance qu’aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d’une demande d’assistance administrative », fait officiellement rapporté par un communiqué de presse du 12/02/ 2010 du Département fédéral des finances (https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623.html).

Le TF poursuit :  » lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n’utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d’assistance administrative avait été obtenue (BO CE 2010 274) ; le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu’aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO CE 2010 281) ». Pour le TF, « Il n’y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l’existence d’un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani ». Le TF en déduit que, tout unilatéral qu’il soit, cet engagement lie la France. La France ayant accepté que la Suisse ne lui accorde aucune assistance sur la base des données Falciani, elle doit respecter sa parole et la Suisse doit pouvoir « tabler » sur ce respect.

Au vrai, les arrêts des 16 février et 17 mars 2017 ne se contredisent donc aucunement. Le premier énonce que les données même d’ « origine punissable » peuvent servir de pièces d’appui à des demandes d’assistance présentées dans le cadre de la CDI CH-FR. Le deuxième ne dit pas le contraire mais, se plaçant sur un autre plan, il estime que la méconnaissance de l’engagement pris par l’Etat requérant envers l’Etat requis de s’interdire de déposer une demande d’assistance fondée sur certaines pièces constitue un manquement à la bonne foi due entre Etats et rend irrecevable une telle demande.

daniel.ohl75@gmail.com

14 avril 2017