15.5.2017 | Entraide en matière fiscale et données volées

Entraide en matière fiscale et données volées

Dans le cadre de ses deux arrêts des 16 février 2017 et 17 mars 2017, le Tribunal fédéral suisse a rappelé le cadre juridique dans le contexte de l’assistance internationale en matière fiscale fondées sur des données volées.

Dans son arrêt du 17 mars 2017, le Tribunal fédéral a confirmé que l’administration ne devait pas entrer en matière sur une requête d’assistance administrative fondée sur des informations obtenues par la commission d’actes délictueux en Suisse, y compris dans l’hypothèse où ces données ont permis l’obtention d’informations légalement selon le droit de l’Etat requérant.

Selon l’arrêt du 16 février 2017, une demande d’assistance administrative est irrecevable uniquement dans la mesure où les informations ont été obtenues par la commission d’infractions pénales effectivement punissables en Suisse, dans la mesure où sa compétence est donnée.

Les arrêts sont résumés ci-dessous.

Arrêt 2C_1000/2015 du 17 mars 2017

La Suisse doit refuser d’entrer en matière sur une demande d’assistance administrative en vertu de l’art. 7 let. c LAAF lorsqu’une enquête a été initiée dans l’Etat requérant à la suite de la découverte d’informations obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse, mais que les renseignements qui ont permis le dépôt de la demande d’assistance ont été obtenus légalement.

Cet arrêt concerne une demande d’assistance administrative du 7 avril 2014 de la Direction générale des finances publiques française fondée sur des informations obtenues dans le cadre d’un contrôle fiscal lui-même résultant des données soustraites par Hervé Falciani à la filiale genevoise de la banque HSBC. Par décision du 24 octobre 2014, le Tribunal administratif fédéral a déclaré la demande irrecevable au motif qu’elle violait le principe de la bonne foi, en tant qu’elle se fondait sur des actes punissables au regard du droit suisse (art. 7 let. c de la loi fédérale sur l’assistance administrative, LAAF).

L’administration fédérale des contributions a recouru contre cette décision auprès du Tribunal fédéral. Elle soumet au Tribunal fédéral la question de principe de savoir si la Suisse peut refuser d’entrer en matière sur une demande d’assistance administrative en vertu de l’art. 7 let. c LAAF lorsqu’une enquête a été initiée dans l’Etat requérant à la suite de la découverte d’informations obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse, mais que les renseignements qui ont permis le dépôt de la demande d’assistance ont été obtenus légalement.

Dans le cadre de son arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé que la LAAF est une loi d’exécution des conventions de double imposition prévoyant l’échange d’informations sur requête entre Etats. La convention de double imposition entre la Suisse et la France ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d’assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable.

Cela ne signifie toutefois pas pour autant que l’art. 7 let. c LAAF ne peut pas être valablement opposé à une demande d’assistance administrative française. Les conventions de double imposition sont interprétées selon la Convention de Vienne sur le droit des traités, laquelle rappelle notamment à son article 26 le principe de la bonne foi entre Etats. L’article 7 let. c LAAF concrétise le principe de la bonne foi dans les relations entre Etats, notamment dans l’exécution des traités internationaux.

Le Tribunal fédéral a précisé la portée de l’art. 7 let. c LAAF. Le critère déterminant est l’existence d’un lien de causalité entre, d’une part, les données Falciani et, d’autre part, une demande d’assistance administrative française adressée à la Suisse. Ce lien de causalité peut être direct ou indirect. La Suisse peut en effet raisonnablement et de bonne foi considérer que la France a accepté de ne pas tirer profit des données Falciani non seulement pour obtenir des renseignements provenant directement de ces données (à savoir des renseignements concernant les comptes bancaires ouverts auprès de la banque HSBC en Suisse par les personnes figurant dans ces données), mais également des renseignements provenant indirectement de ces données, à savoir ceux dont la France aurait découvert l’existence à la suite de mesures d’instruction qu’elle aurait menées à partir de leur exploitation. Il faut toutefois, pour que l’on puisse opposer à la France l’art. 7 let. c LAAF en lien avec de tels renseignements, que les investigations menées par les autorités françaises soient postérieures aux données Falciani et aient pour origine lesdites données.

L’art. 7 let. c LAAF impose ainsi à l’administration fédérale des contributions de déclarer la demande d’assistance administrative française irrecevable.

2C_893/2015 du 16 février 2017

L’art. 7 let. c LAAF renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse. Cela suppose, d’une part, que les conditions objectives de la norme pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d’autre part, que ces actes entrent dans le champ de compétence de répression de la Suisse.

A la fin de l’année 2010, l’Autorité de contrôle prudentielle française a été saisie d’une dénonciation concernant le groupe UBS comportant des allégations de complicité de blanchiment de fraude fiscale et de démarchage illicite sur le territoire français. Cette dénonciation émanait de cadres de la filiale française d’UBS en France et se fondait sur des documents soustraits à cette dernière pour dénoncer des pratiques selon eux illégales du groupe UBS. La dénonciation comprenait des noms de clients d’UBS Switzerland AG.

A la suite de cette dénonciation, l’Autorité de contrôle prudentielle a ouvert une procédure disciplinaire contre la banque et a transmis la lettre de dénonciation au Parquet de Paris. Le 12 juin 2012, dernier a ouvert une information judiciaire pour démarchage bancaire ou financier par une personne non habilitée et blanchiment de fraude fiscale et de fonds obtenus à l’aide d’un démarchage illicite commis en bande organisée. Le 21 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques a adressé à l’Administration fédérale des contributions une première demande d’assistance administrative, laquelle fut complétée par une seconde demande d’assistance le 23 décembre 2012.

L’administration fédérale des contributions a admis la demande d’assistance administrative. Le Tribunal administratif fédéral a admis le recours du contribuable et a déclaré qu’il n’y avait pas lieu d’entrer en matière sur la demande d’assistance administrative française. Le Tribunal fédéral a été saisi d’un recours de l’Administration fédérale des contributions.

La question juridique de principe posée au Tribunal fédéral était de savoir si les circonstances de fait – soit dénonciation à l’Autorité de contrôle prudentielle française et la communication par celle-ci à la Direction générale des finances publiques – qui ont conduit au dépôt de la demande d’assistance administrative pouvaient être prises en considération dans l’examen de la compatibilité de la demande avec le droit international et interne suisse. L’art. 7 let. c de la loi fédérale sur l’assistance administrative en matière fiscale (LAAF) prévoit en effet que la demande est irrecevable si elle viole le principe de la bonne foi, notamment si elle se fonde sur des actes punissables au regard du droit suisse. Cette disposition concrétise le principe de la bonne foi dans l’exécution des traités internationaux.

Le Tribunal fédéral a en substance retenu que l’art. 7 let. c LAAF renvoie à des actes qui sont effectivement punissables en Suisse. Cela suppose, d’une part, que les conditions objectives de la norme pénale suisse prétendument violée soient remplies et, d’autre part, que ces actes entrent soit dans le champ de compétence territoriale de la Suisse (art. 3 al. 1 [« Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse »] et 8 al. 1 [« Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi ou aurait dû agir qu’au lieu où le résultat s’est produit »] CP), soit dans les différentes formes de compétences extraterritoriales prévues aux art. 4 à 7 CP (Crimes ou délits commis à l’étranger contre l’Etat [art. 4]; Infractions commises à l’étranger sur des mineurs [art. 5]; Crimes ou délits commis à l’étranger, poursuivis en vertu d’un accord international [art. 6]; Autres crimes ou délits commis à l’étranger [art. 7]).

Le Tribunal fédéral a constaté qu’aucun employé d’une entité suisse du groupe UBS n’ait été impliqué dans la dénonciation. La dénonciation émanait uniquement de cadres de la filiale d’UBS en France. L’hypothèse selon laquelle les documents confidentiels aient été communiqués par UBS Switzerland AG à la filiale d’UBS en France n’a par ailleurs pas été établie.

En conséquence, le Tribunal fédéral s’est attaché à déterminer si la transmission des documents confidentiels d’UBS Suisse à UBS France était un acte punissable en Suisse.

L’art. 47 de la loi fédérale sur les banques réprimant la violation du secret bancaire est inapplicable en l’espèce dès lors que cette disposition suppose que la banque soit soumise à la LB ou qu’elle exploite une succursale en Suisse, condition non remplie en l’espèce.

L’art. 162 CP réprimant la violation du secret commercial n’est pas non plus applicable car les cadres français n’étaient pas liés par une obligation de droit suisse de conserver le secret d’affaires (soit en l’espèce un contrat de travail suisse).

L’art. 273 al. 2 CP réprimant le service de renseignement économique au profit d’un Etat étranger ne peut entrer en considération car aucune données d’UBS Suisse n’a été transmise à une autorité étrangère.

Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion que la transmission des données par les employés français de la filiale d’UBS en France ne violait aucune disposition du droit pénal suisse. Partant, l’art. 7 let. c LAAF est inapplicable.

Le Tribunal fédéral a retenu que la bonne foi de l’Etat français ne pouvait être remise en question. En effet, la demande d’assistance administrative ne se base pas sur des données ayant une origine délictueuse en France. Aucune poursuite n’a été initiée en France pour ces faits. De plus, la loi interne française permettrait à l’administration française d’exploiter les données communiquées dans le cadre de la dénonciation. Le renversement de la présomption de bonne foi d’un Etat devant reposer sur des éléments établis et concrets, rien ne permettait en l’espèce de remettre en question la bonne foi de l’Etat français. Pour ce même motif, le Tribunal fédéral a considéré que la demande d’assistance administrative ne violait pas l’ordre public suisse protégé par l’art. 28 para 3 let. c de la convention de double imposition entre la Suisse et la France.

Le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt du Tribunal administratif fédéral et admis en conséquence la demande d’assistance administrative.

 

 

15 mai 2017