Demande d’entraide concernant les clients français d’UBS

Demande d’entraide adressée par la Direction générale des Finances Publiques française concernant les clients français d’UBS SA 

Dans le cadre d’enquêtes internes, les autorités allemandes ont saisi des données concernant des comptes UBS comptabilisés en Suisse. Ces données semblent avoir été transmises par les autorités allemandes aux administrations fiscales étrangères, dont la France.

Le 11 mai 2016, la Direction générale des Finances Publiques française (« DGFP ») a adressé à l’Administration fédérale des contributions une demande d’entraide selon la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France.

La DGFP a demandé à l’Administration suisse de lui transmettre les informations concernant des contribuables français présumés, identifiables par la référence des comptes bancaires portant un code « Domicile : France » attribué par UBS SA.

La DGFP a requis de l’Administration suisse qu’elle lui transmettre (i) l’identité des titulaires et ayants droits économiques des comptes bancaires identifiés comme étant détenus par des personnes résidant en France, et (ii) les soldes des comptes annuels de 2010 à 2015.

Le 10 juin 2016, l’Administration fédérale suisse a requis UBS de lui fournir les documents demandés par la DGFP.

L’Administration fédérale des contributions soutient à ce stade que les conditions d’octroi de l’entraide sont remplies.

L’administration fédérale des contributions a publié ce 26 juillet dans la feuille fédérale suisse une communication invitant les clients français d’UBS Switzerland SA à prendre contact avec celle-ci en vue d’obtenir le numéro de référence dit « SEI » (pour Service d’échange d’informations en matière fiscale).

Une fois le numéro SEI obtenu, le client doit s’adresser d’ici au 15 août 2016 à l’Administration fédérale des contributions, soit pour elle le Service d’échange d’informations en matière fiscale SEI, pour communiquer une adresse de notification en Suisse (soit en désignant un avocat suisse en qualité de représentant devant l’administration fédérale des contributions) afin d’y recevoir toutes les communications de l’AFC (cf. art. 14a loi fédérale sur l’assistance administrative en matière fiscale).

Les clients ayant désigné une adresse de notification en Suisse auront qualité de partie à la procédure et pourront s’opposer à la demande d’entraide française du 11 mai 2016.

L’Administration fédérale des contributions statuera sur chaque compte concerné après avoir entendu les arguments juridiques du client. La décision de l’Administration fédérale des contributions pourra être déférée devant deux instances judiciaires, le Tribunal administratif fédéral, puis le Tribunal fédéral suisse.

Il peut être d’ores et déjà relevé que la demande d’entraide de la DGFP paraît inadmissible au regard du droit suisse en tant qu’elle constitue une recherche aléatoire de moyens de preuves fondée sur des données obtenues illicitement au regard du droit suisse.

1.  Cadre juridique

1.1  La convention de double imposition

L’assistance administrative avec la France est actuellement régie par l’art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscale (ci-après: CDI-F, RS 0.672.934.91) et par le chiffre XI du Protocole additionnel de cette même convention (publié également au RS 0.672.934.91).

1.2   L’Avenant du 27 août 2009

Les dispositions de la CDI-F ont été modifiées par un Avenant du 27 août 2009  entré en vigueur le 4 novembre 2010  prévoyant qu’une demande d’entraide devait notamment contenir « le nom et une adresse de la personne faisant l’objet d’un contrôle ou d’une enquête et, si disponible, tout autre élément de nature à faciliter l’identification de la personne (date de naissance, état-civil …) »; et « dans la mesure où ils sont connus, les nom et adresse de toute personne dont il y a lieu de penser qu’elle est en possession des renseignements demandés ». En d’autres termes, A la suite de la conclusion du Protocole additionnel du 27 août 2009, entré en vigueur le 4 novembre 2010 la requête doit indiquer les coordonnées des personnes concernées, la période visée, les renseignements recherchés, le but fiscal poursuivi et, « dans la mesure du possible », les coordonnées du détenteur des informations recherchées (i.e le nom de la banque n’était plus nécessaire dans le cadre d’une demande d’entraide) (ch. XI par. 3 du Protocole additionnel).

L’Avenant du 27 août 2009 précise en outre que « la référence aux renseignements «vraisemblablement pertinents» a pour but d’assurer un échange de renseignements en matière fiscale qui soit le plus large possible, sans qu’il soit pour autant loisible aux Etats contractants «d’aller à la pêche aux renseignements» ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu’ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d’un contribuable déterminé ».

Le texte de la CDI-F amendé par son Protocole lui-même révisé  selon l’Avenant du 27 août 2009 exigeait l’identification claire du contribuable, l’identification de la banque ne devait être fournie, à compter du 1er janvier 2010, que « dans la mesure du possible ».

1.3  L’Accord du  25 juin 2014 modifiant Protocole additionnel

Le 25 juin 2014 a été un conclu un Accord modifiant le protocole additionnel lui-même amendé le 27 août 2009.

Selon l’Accord du 25 juin 2014, « l’identité de la personne faisant l’objet d’un contrôle ou d’une enquête, cette information pouvant résulter de la fourniture du nom de cette personne ou de tout autre élément de nature à en permettre l’identification ». En d’autres termes, il n’était plus nécessaire d’identifier le contribuable par son identité, mais par toute autre information, tel par exemple un numéro de compte bancaire.

L’identification nécessaire du détenteur de renseignement (la banque) a été précisée comme suit : « dans la mesure où ils sont connus, les nom et adresse de toute personne dont il y a lieu de penser qu’elle est en possession des renseignements demandés. Ainsi, dans les cas où l’autorité compétente de l’Etat requérant a, dans le cadre d’une demande de renseignements de nature bancaire, connaissance du nom de l’établissement tenant le compte de la personne, objet du contrôle ou de l’enquête, elle doit le fournir à l’autorité compétente de l’Etat requis ».

En résumé, avec la conclusion de cet accord, il n’est plus nécessaire de fournir l’identité suffisante du contribuable.

L’Accord modifiant le Protocole additionnel est entré en vigueur le 30 mars 2016 et est applicable (1) aux demandes d’échange de renseignements concernant toute année fiscale à compter du 1er janvier 2010 mais qui (2) se basent sur des « faits survenus » pour toute période à compter du 1er février 2013. La notion de faits survenus demeure floue.

1.4  La loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale et son ordonnance d’application

L’assistance administrative internationale en matière fiscale est actuellement régie, pour ce qui concerne le droit interne, par la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF), entrée en vigueur le 1er février 2013, et par l’Ordonnance sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (OAAF).

Hormis que ces deux textes législatif et réglementaire régissent la procédure, ils instituent l’admissibilité, à certaines conditions, des demandes d’entraide groupées pour des faits survenus à partir du 1er février 2013.

2. Questions juridiques soulevées par la demande d’entraide du 11 mai 2016

2.1  Respect du principe de la bonne foi

Conformément aux principes du droit international, la demande doit en outre respecter le principe de la bonne foi (cf. art. 7 LAAF).

Le principe de la bonne foi implique en particulier que l’Etat requérant ne doit pas demander l’entraide en s’appuyant sur des renseignements qui ont été obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse (cf. art. 7 let. c LAAF).

Cette règle se trouve certes dans le droit interne mais découle également des principes généraux du droit international (cf. arrêt du TAF A-6843/2014 du 15 septembre 2015 consid. 7.4.3).

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, lorsque la demande ne précise pas d’où proviennent les données sur lesquelles elle se fonde et que l’on peut douter de la licéité de leur provenance au regard des exigences de l’art. 7 let. c LAAF, l’AFC doit interpeller l’Etat requérant à ce sujet (cf. arrêt du TAF A 6843/2014 consid. 7.7).

En revanche, si l’Etat requérant déclare de manière expresse que les données en question ne sont pas le fruit d’un acte illicite, il y a lieu de s’en tenir à cette assertion, sauf à ce que des indices clairs ne la remettent en cause (cf. arrêt du TAF A 6843/2014 consid. 7.7). Les indices en question peuvent résulter de la demande elle-même, de faits notoires ou des preuves fournies par les parties à la procédure elles-mêmes (cf. arrêt du TAF A 6843/2014 consid. 7.7).

En l’absence de déclaration de l’Etat requérant sur l’origine des données, le Tribunal effectue une appréciation des faits en fonction des éléments à disposition. La personne concernée n’a pas à rapporter la preuve stricte de l’origine illicite des données sur laquelle se fonde la demande. Il suffit qu’elle produise des documents ou se réfère à des faits notoires susceptibles d’emporter la conviction du Tribunal (cf. arrêt du TAF A 6843/2014 consid. 7.7). Dans un tel cas, l’entraide sera refusée (cf. arrêt du TAD 4-2872/2015 du 4 mars 2016 confirmé par le TF : 2C_274/2016).

S’il existe des indices suffisants permettant de rendre vraisemblable que les informations bancaires des clients français ont été obtenues illicitement par les autorités allemandes puis remises aux autorités françaises, la demande d’entraide devrait être rejetée.

2. 2 Champ d’application temporel de la CDI-F

Les informations saisies en Allemagne dateraient de la période 2006 à 2008. Bien avant l’entrée en vigueur de la CDI révisée, donc, ce qui pourrait théoriquement rendre ces données inexploitables.

Le fait que la demande d’entraide se fonde sur des informations antérieures à la CDI révisée pourrait mettre en échec la demande d’entraide. En effet, la liste ne contient que des références numériques de clients français d’UBS. L’Etat français ne connaît pas les noms des contribuables. Seule la CDI-F dans sa version amendée le 25 juin 2014 permet une identification des clients par un moyen autre que son identité. Or, cette version de la convention ne s’applique que pour des « faits survenus » postérieurement au 1er février 2013. Les informations saisies en Allemagne datant de la période de 2006 à 2008, elles seraient antérieures à 2013 et partant ne pourraient pas fonder une demande d’entraide.

 

 

 

 

 

 

 

 

12 août 2016