Aperçu du cadre juridique applicable aux trusts en Suisse, des exigences réglementaires imposées aux trustees professionnels, ainsi que du traitement fiscal des différents types de trusts, incluant les obligations CRS et FATCA.
- Qu’est-ce qu’un trust?
- Les usages d’un trust
- Les différents types de trust
- La validité du trust
- La reconnaissance des trusts en Suisse
- Le cadre réglementaire suisse
- La fiscalité des trusts en Suisse
- L’échange automatique d’informations dans le cadre des trusts
- Common reporting standard (CRS)
- FATCA — Foreign Account Tax Compliance Act
Qu’est-ce qu’un trust?
Un trust est une relation juridique opposable aux tiers, qui naît lorsque, sur la base d’un acte constitutif (le « settlement » ou le « trust deed »), le constituant (le « settlor ») transfère des actifs déterminés à un trustee, qui a l’obligation de les gérer et les utiliser dans un but préalablement défini par le constituant en faveur d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Le trust implique :
un settlor, la personne qui constitue le trust par un acte unilatéral, lui attribue ses actifs, établit les règles de fonctionnement du trust et définit ses bénéficiaires ;
un trustee, la personne ou l’entité qui s’oblige à administrer et à gérer les actifs transférés au trust en faveur et dans l’intérêt des bénéficiaires ;
les bénéficiaires, les personnes au profit desquelles le trust est créé ;
un patrimoine distinct sur lequel le trustee a un «legal title» que l’on peut définir comme étant un titre de maîtrise effective indépendant d’un droit de propriété ; le trustee doit administrer ce patrimoine distinct dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires et en conformité avec l’acte constitutif. Les bénéficiaires du trust ont un droit personnel (in personam equitable right) à l’égard du trustee au titre du respect des termes du trust ;
un éventuel protecteur du trust, la personne ou l’entité chargée de surveiller le trustee ou d’exercer certaines prérogatives sur le trust. Ces prérogatives peuvent notamment inclure le pouvoir de nommer et de révoquer le trustee, l’approbation de la rémunération du trustee, la faculté d’ajouter de nouveaux bénéficiaires, de donner ou refuser son consentement à certaines décisions du trustee.
Le settlor peut se réserver certaines prérogatives sur le trust (reserved powers), notamment un droit de veto sur les distributions proposées par le trustee, ou, à l’inverse, le droit d’ordonner au trustee qu’il procède à des distributions, la faculté de donner des instructions concernant les investissements, le droit de modifier les classes de bénéficiaires, et enfin le droit de modifier les termes du trust ou de le révoquer. Enfin, le settlor peut communiquer au trustee sa volonté et ses intentions au moyen d’une lettre de vœux.
Les usages d’un trust
Planification successorale
Au décès du settlor, les actifs du trust continuent d’être détenus et gérés conformément aux termes du trust, plutôt que d’être transmis dans leur intégralité aux héritiers. Le trust sert ainsi la préservation d’un patrimoine familial ou une entreprise. Les personnes souhaitant organiser la succession d’un patrimoine familial entre plusieurs générations, protéger des héritiers mineurs ou vulnérables ou prévoir une distribution progressive du patrimoine sont susceptibles d’avoir recours à un trust.
Protection d’actifs
Un trust créé dans le but de protéger des actifs repose sur le principe selon lequel le trustee n’est plus le propriétaire légal des actifs qui ont été transférés au trust. Le fonds du trust n’est plus le patrimoine personnel du settlor et ne peut en principe pas être saisi, sous réserve d’une éventuelle action révocatoire.
Les personnes vivant dans une juridiction politiquement ou économiquement instable qui souhaitent protéger leurs biens d’une saisie gouvernementale arbitraire, de même que les personnes exerçant une profession à haut risque, peuvent être susceptibles d’avoir recours à un trust.
Tant qu’aucune distribution n’a été faite, le trust protège les bénéficiaires contre les prétentions de leurs créanciers personnels.
Efficience fiscale
Selon la juridiction de résidence des personnes impliquées dans le trust, la constitution d’un trust peut permettre de réaliser des économies d’impôts, notamment au titre de l’impôt sur la fortune et les revenus de la fortune, le cas échéant.
Confidentialité
Le trust offre un degré de confidentialité supérieur à celui de nombreuses autres structures juridiques, dans la mesure où il n’est généralement pas soumis à une obligation d’enregistrement public et où les informations le concernant ne sont pas accessibles au grand public. En règle générale, seules les personnes directement concernées ont accès aux informations relatives à la structure du trust, au settlor, aux actifs, au protecteur, aux trustees et, le cas échéant, aux bénéficiaires. Cette confidentialité demeure toutefois sous réserve des obligations de déclaration découlant des standards internationaux d’échange automatique de renseignements, tels que le CRS et FATCA.
Les différents types de trust
On distingue fondamentalement trois types de trust :
Revocable trust
Le constituant se réserve (ou réserve à une autre personne) un droit de révocation selon lequel le trust s’éteint et les biens reviennent au constituant. Le trust révocable devient (en principe) irrévocable au décès du constituant.
Irrevocable trust
Le settlor transfère définitivement et irrévocablement les actifs au trust. On distingue dans cette catégorie le trust à intérêts fixes du trust discrétionnaire.
Irrevocable fixed interest trust
Les droits des bénéficiaires sont déterminésdans l’acte de trust (trust deed). La part ou les revenus qui leur reviennent sont définis dans l’acte de trust. Le trustee n’a pas de marge de manœuvre dans la décision de distribuer tout ou partie du capital, respectivement des revenus du trust. Les bénéficiaires du trust ont ainsi un droit ferme sur le patrimoine distinct affecté au trust.
Irrevocable discretionary trust
L’acte de constitution ne décrit que des classes de bénéficiaires. La décision déterminant qui, en définitive, doit entrer en possession des attributions du trust, est laissée au trustee. Le trustee dispose ainsi d’un pouvoir discrétionnaire pour décider quels bénéficiaires recevront des distributions, quand et pour quel montant. Il est fréquent que le settlor communique au trustee ses motivations et ses souhaits concernant l’administration du trust au moyen d’une letter of wishes.
La validité d’un trust
D’un point de vue suisse, la validité du trust est régie par le droit qui lui est applicable. La validité d’un trust est conditionnée au respect de la règle des trois certitudes (Knight v. Knight, Court of the Chancery, 1840) :
Certainty of intention
Il doit être clair, d’après les termes utilisés pour créer le trust et les circonstances du cas concret que le settlor avait l’intention de créer un trust. Un trust qui serait simulé ne serait ainsi pas valide (« sham trust »). Un exemple à ce sujet est l’affaire Rahman v. Chase Bank Trust, Royal Court of Jersey, 1991. Le settlor s’était réservé des pouvoirs étendus sur le trust, notamment celui de distribuer la totalité des revenus et du capital du fonds de trust à n’importe qui, y compris à lui-même, et un droit de veto à tout investissement proposé du fonds de trust. Ces pouvoirs réservés au settlor démontraient que le constituant n’entendait pas que le trust produise réellement des effets juridiques.
Certainty of object
Les bénéficiaires doivent être nommés, identifiés ou décrits dans l’acte de trust de manière à pouvoir être déterminés avec certitude. A cet égard, il est possible de désigner une classe de bénéficiaire (par exemple la descendance du settlor).
Certainty of subject
Le patrimoine affecté au trust doit être effectivement déterminé et transféré au trustee qui aura le titre de maîtrise sur celui-ci. Il est fréquent qu’une somme nominale symbolique soit transférée au trust (par exemple 100 USD) et que, par la suite, d’autres actifs soient transférés au trust. Le transfert initial doit être réel et documenté pour éviter la requalification en sham trust. En pratique, le transfert de la somme nominale symbolique est même documenté par une photocopie du billet de banque joint en annexe à l’acte de trust.
La reconnaissance des trusts en Suisse
Les trusts établis selon le droit étranger sont reconnus automatiquement selon la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance entrée en vigueur en Suisse en 2007.
Un trust valablement constitué selon le droit d’une juridiction offshore est, dès lors, reconnu en Suisse. Cette reconnaissance implique notamment que les actifs affectés au trust formeront un patrimoine distinct de celui du trustee et du settlor.
Le cadre réglementaire suisse
La loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin) et ses ordonnances d’exécution (Ordonnance sur les établissements financiers, OEFin ; Ordonnance de la FINMA sur les établissements financiers, OEFin-FINMA) soumettent les trustee établis en Suisse à l’obtention préalable d’une autorisation de l’Autorité fédérale des marchés financiers (FINMA).
On entend par trustee au sens de la LEFin quiconque, à titre professionnel, gère un patrimoine distinct ou en dispose en faveur d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé, sur la base de l’acte constitutif d’un trust au sens de la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.
L’autorisation de la FINMA est notamment conditionnée au respect des exigences suivantes:
- le trustee doit disposer d’une organisation adéquate, d’un capital minimal et de fonds propres appropriés ;
- la direction du trustee doit être composée de dirigeants qualifiés, disposant d’une formation adéquate pour exercer l’activité de gestionnaire de trustee et d’une expérience professionnelle suffisante dans le cadre de trusts ;
- les personnes chargées de l’administration et de la gestion doivent jouir d’une bonne réputation et disposer des qualifications professionnelles requises par la fonction ;
- le trustee doit avoir sa direction effective en Suisse ;
- le trustee doit garantir l’exercice d’une activité irréprochable ;
- le trustee doit disposer d’un service compliance.
Les trustees sont soumis à la surveillance de la FINMA qui y associe un organisme de surveillance. Ils doivent par ailleurs charger une société d’audit d’effectuer un audit annuel portant notamment sur leur organisation.
Enfin, le trustee professionnel est un intermédiaire financier au sens de la loi fédérale sur le blanchiment d’argent (LBA). Le trustee doit à ce titre s’affilier à un organisme d’autorégulation et respecter les obligations qui lui incombent en vertu de la LBA et des ordonnances d’exécution (OBA, OBA-FINMA).
La fiscalité des trusts en Suisse
La fiscalité des trusts ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique dans la législation fiscale suisse. Afin d’assurer une application harmonisée entre les cantons, la Conférence suisse des impôts (CSI) a publié la Circulaire n° 30 du 22 août 2007 relative à l’imposition des trusts, qui constitue le cadre de référence. Cette circulaire est généralement suivie par les autorités fiscales cantonales dans leur pratique.
Le trust ne disposant pas de la personnalité morale, il n’est en soi pas un sujet fiscal. Aucun impôt n’est prélevé au niveau du trust lui-même. L’imposition des actifs et des revenus du trust n’est susceptible d’intervenir que dans le chef de ses intervenants (settlor ou bénéficiaires) pour autant qu’ils soient domiciliés en Suisse.
Le trustee est chargé d’administrer et de gérer les actifs du trust et dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires. Le trustee n’a qu’un titre de maîtrise sur le patrimoine du trust. Celui-ci ne peut dès lors pas lui être attribué fiscalement. Il en résulte que le trustee n’est pas imposé sur les actifs et les revenus du trust.
L’imposition intervient, selon le type de trust concerné, soit dans le chef du settlor, soit dans celui des bénéficiaires domiciliés en Suisse, en fonction de la qualification fiscale du trust envisagé :
Revocable trust
Le trust révocable est fiscalement considéré comme étant transparent. Le patrimoine du trust et ses revenus sont attribués fiscalement au settlor. Bien que valable du point de vue du droit civil le trust est ignoré fiscalement. La constitution du trust et le transfert des actifs à celui-ci ne donne lieu à aucune imposition.
Toute distribution effectuée par le trust en faveur des bénéficiaires est soumise à l’impôt sur les donations, pour autant que le settlor soit domicilié en Suisse. Le taux applicable varie selon le canton de résidence du settlor et le degré de parenté entre ce dernier et le bénéficiaire.
Au décès du settlor, le trust devient irrévocable, sauf si le droit de révocation a été préalablement transmis à un tiers. Lorsque le settlor est domicilié en Suisse au moment de son décès, cette irrévocabilité entraîne l’exigibilité d’un impôt sur les successions. Le taux applicable varie selon les cantons, généralement en fonction du lien de parenté entre le settlor défunt et les bénéficiaires.
On peut synthétiser le traitement fiscal du trust révocable comme suit :
| Élément | Traitement fiscal |
| Statut fiscal du trust | Le trust est fiscalement transparent ; son patrimoine et ses revenus sont fiscalement attribués au settlor. |
| Constitution du trust | La création du trust et le transfert d’actifs à celui-ci ne donnent lieu à aucune imposition. |
| Imposition du patrimoine du trust | Le patrimoine et les revenus du trust sont fiscalement attribués au settlor tant que le trust demeure révocable. |
| Distributions aux bénéficiaires | Les distributions sont soumises à l’impôt sur les donations, pour autant que le settlor soit domicilié en Suisse. Le taux applicable varie selon le canton de résidence du settlor et son degré de parenté avec le bénéficiaire. |
| Situation du trust au décès du settlor | Le trust devient irrévocable au décès du settlor, sauf si le droit de révocation a été transmis à un tiers. |
| Conséquence fiscale au décès | Si le settlor est domicilié en Suisse au moment de son décès, un impôt sur les successions est susceptible d’être prélevé, dont le taux varie selon les cantons et le degré de parenté avec les bénéficiaires. |
Irrevocable fixed interest trust
Le patrimoine du trust est fiscalement attribué aux bénéficiaires, dans la mesure où ceux-ci disposent d’un droit ferme et déterminé à recevoir les distributions du trust.
Lors de la constitution du trust, le transfert du patrimoine au trust est traité, lorsque le settlor est domicilié en Suisse, comme une donation de ce dernier en faveur des bénéficiaires, à hauteur de la part revenant à chacun d’eux.
La part revenant à chaque bénéficiaire dans le trust est soumise à l’impôt sur la fortune, pour autant que celui-ci soit domicilié en Suisse. Lorsque le bénéficiaire ne peut prétendre qu’à des distributions périodiques, qu’elles soient mensuelles ou annuelles, le montant de la fortune imposable est déterminé par capitalisation des distributions futures.
Les distributions de capital ainsi que les gains en capital réalisés par le trust ne sont pas imposables. En revanche, les distributions de revenus du trust sont imposables dans le chef des bénéficiaires. À cet égard, le capital ne peut être distribué qu’après que l’ensemble des revenus du trust ait été préalablement distribué.
On peut synthétiser le traitement fiscal du trust révocable irrévocable à intérêts fixes comme suit :
| Élément | Traitement fiscal |
| Statut fiscal du trust | Le trust est fiscalement reconnu. Le dessaisissement du settlor est fiscalement reconnu. |
| Constitution du trust | Le transfert du patrimoine au trust est assimilé à une donation du settlor en faveur des bénéficiaires, à hauteur de la part revenant à chacun d’eux. |
| Imposition du patrimoine | La part revenant à chaque bénéficiaire est soumise à l’impôt sur la fortune, pour autant que celui-ci soit domicilié en Suisse. |
| Distributions aux bénéficiaires | Les distributions de capital et les gains en capital ne sont pas imposables. Les distributions de revenus sont en revanche imposables dans le chef des bénéficiaires. |
| Situation du trust au décès du settlor | Le trust devient irrévocable au décès du settlor, sauf si le droit de révocation a été préalablement transmis à un tiers. |
Irrevocable discretionnary trust
Le traitement fiscal varie selon que le trust a été constitué alors que le settlor était domicilié à l’étranger ou en Suisse.
Settlor domicilié à l’étranger au moment de la constitution du trust
Lorsque le trust a été constitué alors que le settlor était domicilié à l’étranger, le capital du trust n’est attribué fiscalement ni au settlor ni aux bénéficiaires. Ainsi, ni le settlor ni les bénéficiaires ne sont soumis à l’impôt sur la fortune sur le capital du trust. Cette absence d’imposition tient au fait que les bénéficiaires ne disposent d’aucun droit ferme à recevoir des distributions, eu égard au caractère discrétionnaire du trust.
Les distributions provenant du capital du trust ne sont pas imposables auprès des bénéficiaires.
Les distributions provenant des revenus du trust, y compris les gains en capital, sont en revanche imposables auprès des bénéficiaires domiciliés en Suisse.
On peut synthétiser le traitement fiscal du trust irrévocable discrétionnaire comme suit :
| Élément | Traitement fiscal |
| Statut fiscal du trust | Le trust est reconnu fiscalement. Le dessaisissement du settlor est fiscalement reconnu. |
| Imposition du patrimoine du trust | Le capital du trust n’est attribué fiscalement ni au settlor ni aux bénéficiaires. Ni l’un ni l’autre ne sont dès lors soumis à l’impôt sur la fortune sur le capital du trust. |
| Distributions aux bénéficiaires | Les distributions provenant du capital du trust ainsi que les gains en capital réalisés par le trust ne sont pas imposables. En revanche, les distributions des revenus du trust sont imposables dans le chef des bénéficiaires. |
| Situation du trust au décès du settlor | Aucune conséquence. |
Settlor domicilié en Suisse au moment de la constitution du trust
Lorsque le trust a été constitué alors que le settlor était domicilié en Suisse, la fortune du trust ainsi que ses revenus demeurent imposables dans le chef du settlor. Le traitement fiscal est dès lors identique à celui du trust révocable.
Settlor imposé d’après la dépense (forfait fiscal) au moment de la constitution du trust
Lorsque le trust a été constitué alors que le settlor était domicilié en Suisse et imposé selon la dépense (forfait fiscal), le trust irrévocable discrétionnaire sera fiscalement reconnu en ce qui concerne les valeurs patrimoniales de source étrangère transférées au trust.
Lorsque le trust a été constitué alors que le settlor était domicilié en Suisse et imposé selon la dépense (forfait fiscal), le trust irrévocable discrétionnaire sera fiscalement reconnu en ce qui concerne les valeurs patrimoniales de source étrangère transférées au trust. Pour ces valeurs étrangères, le traitement fiscal sera identique à celui du trust irrévocable discrétionnaire constitué à l’étranger. Cette solution s’explique par le fait que les valeurs patrimoniales de source étrangère ne sont pas prises en compte dans le calcul de contrôle de l’imposition d’après la dépense. Le transfert des valeurs étrangères au trust est toutefois susceptible d’entraîner la perception d’un impôt sur les donations. En revanche, le transfert des valeurs suisses au trust ne sera pas fiscalement reconnu et leur traitement fiscal demeurera identique à celui applicable au trust révocable.
| Élément | Valeurs de source étrangère | Valeurs de source suisse |
| Prise en compte dans le calcul de contrôle | Les valeurs étrangères ne sont pas prises en compte dans le calcul de contrôle de l’imposition d’après la dépense. | Les valeurs suisses sont prises en compte dans le calcul de contrôle de l’imposition d’après la dépense. |
| Imposition lors du transfert au trust | Le transfert est susceptible d’entraîner la perception d’un impôt sur les donations. | Aucune imposition lors du transfert. |
| Reconnaissance fiscale du trust | Le trust irrévocable discrétionnaire est fiscalement reconnu. Le dessaisissement du settlor est reconnu | Le trust n’est pas fiscalement reconnu. Les valeurs transférées en suisse demeurent attribuées fiscalement au settlor |
L’échange automatique d’informations dans le cadre des trusts
Common reporting standard (CRS)
La Suisse applique l’échange automatique de renseignements (EAR) avec les Etats parties à la Convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (CAAMF) sur la base du Multilateral Competent Authority Agreement (MCAA). Avec les États membres de l’Union européenne, la Suisse applique l’EAR en vertu de l’Accord entre la Suisse et l’Union européenne sur l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers. Ces accords prévoient la mise en œuvre de la norme commune de déclaration (NCD/CRS). La liste des États parties à ces conventions est publiée sur le site du Secrétariat d’État aux questions financières internationales SFI. Les accords internationaux sont mis en œuvre en Suisse par la loi fédérale sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR) et son ordonnance d’application. Une directive de l’administration fédérale des contributions expose l’application concrète du CRS.
Le concept du CRS
L’échange automatique de renseignements fondé sur le CRS prévoit en substance que les institutions financières identifient les comptes détenus par des résidents fiscaux étrangers et transmettent chaque année les informations pertinentes à leur administration fiscale nationale. Celle-ci les communique à l’autorité fiscale de l’État de résidence du titulaire du compte.
Le trustee comme institution financière déclarante
Le corporate trustee est qualifié d’institution financière déclarante (reporting financial institution — FI) lorsqu’il répond à la définition d’ entité d’investissement exerçant pour le compte de clients des opérations d’investissement, d’administration ou de gestion d’actifs financiers.
Le trust comme institution financière déclarante
Le trust peut lui-même être qualifié d’institution financière déclarante lorsque ses revenus bruts proviennent principalement d’activités d’investissement et qu’il est géré par une institution financière — que ce soit le trustee ou une banque chargée de la gestion de ses actifs.
À défaut, le trust sera qualifié d’entité non financière (ENF), passive si ses revenus sont majoritairement constitués de revenus du capital, ou active si ses revenus proviennent principalement d’une activité opérationnelle.
Le trustee-documented trust
Lorsque le trust est qualifié d’institution financière déclarante, le trustee peut assumer en son nom les obligations déclaratives. Le trust est alors traité comme un trustee-documented trust, soit une institution financière non déclarante.
Les entités détenues par le trust
Lorsque le trust détient une société (underlying company), celle-ci doit faire l’objet d’une analyse distincte au regard du CRS afin de déterminer sa propre qualification — institution financière, entité non financière active ou entité non financière passive.
Reporting
Les institutions financières sont tenues de déclarer les comptes détenus par des entités non financières passives (passive NFE) lorsque leurs personnes détenant le contrôle sont des personnes reportables, c’est-à-dire des personnes physiques résidentes fiscales dans une juridiction soumise à déclaration. Dans le cadre d’un trust, sont considérés comme personnes reportables le settlor, le trustee, le protector, les bénéficiaires ainsi que toute autre personne exerçant un contrôle effectif sur le trust, pour autant qu’ils soient résidents fiscaux d’une juridiction soumise à déclaration.
Par ailleurs, les entités d’investissement gérées professionnellement et établies dans des juridictions non partenaires sont traitées comme des entités non financières passives (ENF passives). Les personnes qui en détiennent le contrôle doivent être déclarées lorsqu’elles sont résidentes fiscales d’une juridiction soumise à déclaration.
L’institution financière doit déclarer les comptes détenus par une ENF active lorsque celle-ci est résidente d’une juridiction soumise à déclaration. Dans ce cas, seules les informations relatives à l’entité sont déclarées ; les personnes détenant le contrôle ne font pas l’objet d’une déclaration.
Lorsque le trust est qualifié d’institution financière (FI), les informations à déclarer portent principalement sur l’identification des personnes reportables liées au trust (settlor, trustee, bénéficiaires, etc.), la valeur totale des actifs du trust ainsi que les distributions effectuées en faveur des bénéficiaires.
Les institutions financières sont tenues d’effectuer leur reporting annuel dans un délai de six mois à compter de la fin de l’année civile concernée, soit au plus tard le 30 juin de l’année suivante.
FATCA — Foreign Account Tax Compliance Act
L’Accord entre la Suisse et les États-Unis d’Amérique du 14 février 2013 (IGA modèle 2) est entré en vigueur le 2 juin 2014. Cet accord vise à assurer la mise en œuvre du Foreign Account Tax Compliance Act par les institutions financières suisses. Cet accord est lui-même concrétisé par la loi fédérale sur la mise en œuvre de l’accord FATCA.
Le concept du FATCA
Le FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) est une loi américaine qui oblige les institutions financières étrangères à identifier et à déclarer aux autorités fiscales américaines les comptes détenus par des US Persons — soit les contribuables américains, les résidents fiscaux américains, ainsi que les entités contrôlées par des personnes américaines. En application de l’accord FATCA selon le modèle 2, les institutions financières suisses effectuent cette déclaration directement auprès de l’IRS (Internal Revenue Service).
En substance, les personnes américaines sont identifiées au moyen d’un formulaire W-9. Les personnes physiques non américaines sont identifiées au moyen d’un formulaire W-8BEN. Les entités non américaines sont identifiées par le formulaire W-8BEN-E, lequel permet notamment, pour les entités non financières passives, d’identifier les éventuelles personnes américaines qui en détiennent le contrôle.
Le trustee comme institution financière étrangère
Un corporate trustee se qualifie en tant qu’institution financière étrangère (FFI) lorsqu’il répond à la définition d’entité d’investissement exerçant pour le compte de clients des opérations d’investissement, d’administration ou de gestion d’actifs financiers (entité d’investissement de type A).
Le trust comme institution financière étrangère
Le trust peut lui-même constituer une institution financière étrangère dès lors que ses revenus bruts proviennent principalement d’activités d’investissement et qu’il est géré par une institution financière étrangère, qu’il s’agisse d’un corporate trustee ou d’une banque gestionnaire des actifs (managed by test). Il s’agit alors d’une entité d’investissement de type B.
Si le trust ne remplit pas ces conditions, il sera qualifié d’entité non financière étrangère (Non-Financial Foreign Entity – NFFE). Une NFFE est passive lorsque ses revenus bruts ou ses actifs sont majoritairement de nature passive (intérêts, dividendes, plus-values, etc.) ; elle est à l’inverse active lorsque ses revenus sont majoritairement issus d’une activité opérationnelle.
Sponsoring et owner documented FFI
Le sponsoring permet à un trust de déléguer ses obligations au titre du FATCA à une autre entité appelée « sponsoring entity ». Cette entité sponsor accomplit, pour le compte du trust en tant qu’entité sponsorisée, les obligations prévues par le FATCA. Il est fréquent que le trustee agisse comme sponsoring entity du trust et assure ainsi la conformité FATCA du trust.
Lorsque le trust est qualifié de FFI, il peut également obtenir le statut d’« owner documented FFI », à condition de détenir un compte auprès d’un établissement financier participant — par exemple la banque — et de lui fournir la documentation requise. C’est alors cet établissement qui assume le reporting FATCA, ce qui dispense le trust de s’enregistrer lui-même auprès de l’IRS.
Reporting
Le FATCA impose aux institutions financières étrangères (FFI) situées dans une juridiction participante de s’enregistrer auprès de l’IRS, d’obtenir un Global Intermediary Identification Number (GIIN) et de déclarer annuellement les informations relatives aux comptes détenus par des personnes américaines, ainsi qu’aux comptes d’entités passives (passive NFFE) dont une ou plusieurs personnes exerçant le contrôle sont des personnes américaines.
Une personne américaine est réputée contrôler une NFFE si elle détient directement ou indirectement plus de 25% de l’entité ou si elle en exerce autrement le contrôle effectif. Dans le cadre d’un trust, le settlor, le trustee et le protecteur doivent être annoncés. Les bénéficiaires d’un trust à intérêts fixes doivent également être annoncés, de même que les bénéficiaires d’un trust discrétionnaire ayant reçu une distribution du trust durant l’année concernée.
S’agissant des bénéficiaires d’un trust discrétionnaire, le FFI doit déclarer les montants qui leur ont été distribués durant l’année concernée. S’agissant du settlor, il y a lieu de déclarer la valeur totale de la fortune du trust ainsi que, le cas échéant, les montants qui lui ont été distribués durant cette même année. Dans le cas d’un trust à intérêts fixes, il y a lieu de déclarer le montant sur lequel le bénéficiaire dispose d’une prétention ferme.
Lorsque le trust est qualifié d’active NFFE — soit une entité non financière dont les revenus et les actifs ne sont majoritairement pas de nature passive — aucune obligation de reporting ne s’applique.
Le reporting doit être effectué le 31 mai de chaque année auprès de l’IRS.