Aperçu des usages des fondations dans la planification successorale et patrimoniale, de leurs limites actuelles et des évolutions possibles.
L’usage des fondations
La fondation de droit suisse est un établissement de droit privé visant l’affectation durable d’un patrimoine dans le but déterminé par son fondateur. En ce sens, elle remplit une fonction analogue à celle du trust.
La fondation forme une personne morale indépendante de son fondateur. Contrairement au trust, elle est dotée de la personnalité juridique, au même titre que les autres personnes morales. La fondation s’appartient à elle-même, n’a ni membres ni propriétaire. La fondation est titulaire du patrimoine résultant de la dotation de son fondateur. Elle est administrée par le conseil de fondation, lequel a la charge de gérer le patrimoine afin d’assurer la poursuite de son but. Le cercle des bénéficiaires, l’étendue des prestations et leurs conditions sont déterminés dans l’acte constitutif de la fondation, alternativement dans un règlement annexe.
Les fondations de droit étranger, notamment celles constituées selon le droit du Liechtenstein ou dans des juridictions offshore, sont souvent envisagées à des fins de planification successorale et patrimoniale.
Les fondations de droit suisse sont largement utilisées pour la poursuite de buts idéaux. En revanche, leur usage à des fins de planification successorale et patrimoniale demeure pratiquement inexistant en Suisse.
L’interdiction des fondations d’entretien
L’absence de recours aux fondations suisses à des fins de planification successorale et patrimoniale s’explique par le fait que les fondations de famille ne sont admissibles en droit suisse que dans la mesure où elles sont destinées au paiement des frais d’éducation, d’établissement et d’assistance des membres de la famille ou à des buts analogues (art. 335 al. 2 CCS).
Une fondation de famille n’est admissible que dans la mesure où elle a pour objet la prise en charge de besoins ponctuels, concrets et exceptionnels, tels que les frais découlant d’un accident ou d’une maladie, le financement d’une formation ou la réalisation de projets personnels.
En l’état actuel du droit, le code civil suisse interdit ainsi les fidéicommis de famille, à savoir la dévolution successive d’un patrimoine spécial au sein d’une famille. Il résulte de cette interdiction la nullité des fondations d’entretien, à savoir celles visant à accorder à ses bénéficiaires la jouissance de la fortune et des revenus du patrimoine. La prohibition a été édictée pour empêcher la prolifération des biens de mainmorte et préserver les bénéficiaires de la fondation de l’oisiveté.
Dans un arrêt rendu en 2009, le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction reposait sur des considérations morales, voire puritaines, aujourd’hui dépassées (ATF 135/2009 III 614 consid. 4.3.1).
Ces réflexions ont amené le Tribunal fédéral suisse à considérer que l’interdiction des fidéicommis de famille en Suisse ne s’oppose pas à la reconnaissance en Suisse d’une fondation d’entretien valablement constituée à l’étranger, en l’espèce une fondation constituée selon le droit du Liechtenstein (application de dispositions impératives du droit suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur le droit international privé).
Paradoxalement, un résident suisse peut constituer une fondation d’entretien selon le droit liechtensteinois, dont la validité et les effets seront reconnus en Suisse, alors qu’il lui est impossible de constituer une telle fondation selon le droit suisse.
Une possible évolution
Le 27 février 2024, le Parlement suisse a adopté une motion visant à lever l’interdiction des fondations d’entretien dans un but de faciliter la planification patrimoniale et successorale au sein des familles.
Cette motion offrirait une alternative au trust de droit suisse, dont l’introduction a échoué en 2023, faute de consensus politique, en particulier sur les règles fiscales envisagées.
Actuellement, les trusts constitués selon le droit étranger sont néanmoins reconnus en vertu de la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il est dès lors possible de constituer un trust selon un droit étranger et de désigner un trustee suisse. Depuis l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin) le 1er janvier 2020, l’exercice de l’activité de trustee en Suisse est soumis à l’autorisation préalable de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).